　　曾经的你们因为爱在一起，而我因为你们的爱来到这个世界。妈妈的乳汁，爸爸的温暖，喂养着我幸福成长。可是一天，你们开始歇斯底里地争吵和形同陌路地冷战，幸福的水晶球打碎了一地，我躲在房间一个人瑟瑟发抖，捂在被窝一个人默默流泪。我从爱的结晶变为恨的包袱，仿佛从幸福天堂坠入万恶地狱一般！我讨厌这道选择题，是跟妈妈离开还是跟爸爸生活。爸爸妈妈，我还没有长大，我稚嫩的肩膀无法承载你们离散的痛。我不想你们把我丢给爷爷奶奶，让我成为一个有父母却胜似无父母的孤儿！

　　我想恳求你们，能否回头看看，我们走过的路，不是只有悲伤，还有很多很多的快乐！

　　我想恳求你们，能否向前看看，现在的困难都是暂时的，只要我们在一起，一切都会好起来！

　　我想恳求你们，能否因为我，再给彼此一个机会，给我一个完整的家！

爱你们的宝贝

离婚诉讼中未成年人权益的司法保护

湖北江陵法院　梁洁

离婚率逐年攀升已是不争的事实。据统计，目前80后、90后已经成为离婚的主力军。［1］相较父辈们，他们对爱情具有更多的向往，对自由也有更多的追求，但在爱情和自由的背后，往往是喋喋不休的争执和嗷嗷待哺的孩子。通常他们婚龄较短，子女一般在10周岁以下，由父母帮忙照顾子女。对于该类离婚案件的处理，应该更加重视未成年子女的抚养问题，如何帮助幼年的子女身心健康成长，是当下的时代命题。

相较民政部门的自主协议办理的离婚案件，法院受理的离婚诉讼案件，纠纷更多，争议更大。如何在矛盾重重的父母中间为未成年人寻求稳定的成长环境，保障离婚诉讼中未成年人的权益最大化？目前，学界对未成年人的抚养问题研究，大部分是笼统剖析离婚问题，并未区分登记离婚和诉讼离婚的未成年子女的抚养。［2］或者专注于立法和行政角度进行保护，［3］在现有法律框架下，从司法实践角度探讨未成年权益保护的不多。下文依托实务调研展开分析，探讨司法对未成年人权益保护缺位的深层次原因，从未成年人最佳利益原则的适用角度提出司法应对。

一、司法在构建和谐亲子关系中的作用

登记离婚与诉讼离婚成为结束婚姻关系的两种途径。相较登记离婚，诉讼离婚往往是存在争议但未能协商解决。目前，诉讼离婚主要基于以下原因：一是对婚姻关系是否解除无法达成共识；二是均同意解除婚姻关系，但是关于未成年人抚养、抚养费、共同财产和债务等有异议；三是双方分居已久，已无联系或不方便联系；四是被告下落不明。

对于上述前三类离婚案件，当事人双方往往容易产生剑拔弩张的对抗情绪，甚至出现双方家庭的对战。如此“势不两立”的父母，如何能给予未成年子女和谐健康的成长环境？！因此，法院审理此类案件不能简单“一判了之”，而是应当充分关注未成年人权益保护，发挥“协调沟通”“说服教育”和“适时判决”的社会功能。

（一）诉前——以“知心”协调沟通

家庭作为社会基本构成要素，其稳定性在很大程度影响着社会和谐稳定。离婚诉讼中，当事人主动将矛盾带到法院，相较民政部门的登记离婚，法官具有更多的参与感，也应当注重发挥司法的社会功能。

根据法律规定，调解是离婚案件的前置程序。法官在涉未成年人抚养的离婚案件中，不该以威严的形象“生硬”出现，而应该以真心换真心，认真倾听当事人的诉说，适时引入心理咨询，取得双方信任。在信任的基础上，帮助他们放下顾虑，放下戒备，放下矛盾，引导双方协调沟通，修复破裂的婚姻家庭关系或者心平气和的处理未成年子女抚养问题。

（二）诉中——以“德理”说服教育

当协议离婚中断，诉讼离婚就成为夫妻双方解除婚姻的唯一途径。尽管法律提倡婚姻自由，但是离婚不应该成为一件容易的事情。在双方婚姻确实已经死亡的情况下，双方更应该规划好未成年人未来生活。在法律许可的范围内，法院可以自主设置离婚的前置程序。

比如长宁区法院就开设了“为父母孩子学校”，离婚诉讼的父母都应该先参加该学校的课时培训。通过培训教育，引导他们认识到自己在孩子健康成长中不可或缺的责任，而不是仅仅将孩子看成是婚姻的附属品，甚至当做发泄仇恨的牺牲品和要挟对方的工具。

（三）审判——以“法律”适时判决

调解不成应及时判决，这是法律的价值追求。对于确实无法调和的婚姻案件，法院应该适时判决。但是法律不应仅仅是结束婚姻，而应该以有尊严的、体面的方式处理，尽可能鼓励双方建立一种面向未来的和谐关系。以未成年子女利益最大化原则指导裁判，选择称职适当的直接抚养人，加强探视权利的充分实现，帮助未成年人在父母离婚后，依然能够在和谐的亲子关系中健康成长。

二、离婚诉讼中未成年人权益保护的司法缺位

（一）错误的亲子观点

传统观点一般认为离婚是两个人的事情，双方协商一致即可一拍两散。但是随着父母对子女婚姻中经济和感情的投入，80后、90后的离婚更多成为两个家庭的事情。离婚诉讼中，庭审中吵得不可开交的往往不是两个当事人，而是旁听的父母们。此种家庭关系中，孩子更多的被认为是父母的附属品，往往像一种特殊“财产”一样处理，鲜有人关注解除婚姻关系中未成年子女的意见和感情需求。双方在协议离婚时，并没有充分考量如何在破裂的婚姻下保证孩子获得适当的照顾保护，也很少征求孩子的意见。

根据婚姻法有关规定，征询子女的意见有两个先决条件，子女年满10周岁，父母对子女抚养发生争执。同时根据笔者调研的基层法院，离婚案件中法院征询未成年子女意见并采纳的仅一例。可见，在传统的亲子观点下，未成年子女的意见并没有受到足够的重视。

未成年子女在成年之前，在体力和智力上处于弱势，只有依靠父母的抚养，才能够长大成人。未成年子女是未经征求意见就被带到这个世界，他尚不能适当地运用他的肢体和心智，因此，他需由带他进入这个人间的父母履行抚养和教育的责任。［4］

但是在目前错误的亲子观点影响下，法院和当事人往往忽略了未成年子女的权益保护。有的夫妻在离婚后，主要将子女交给爷爷奶奶照顾，仅仅注重孩子的物质需求，认为只要经济富裕物质满足，未成年人就是得到了很好照顾。殊不知对于单亲家庭成长的孩子来说，还有更多的情感需求。根据马斯洛需求层次理论，物质需求是人类的最低需求，在满足最低需求的情况下，人类还有安全需要、社交需求和尊重需求，只有满足这些需要以后才能实现自我需求。

实际上，未成年人是社会的一员，并不是父母的私人财产。家庭赋予未成年人的不仅仅是经济照顾，还有情感给予和社会责任。

（二）错位的诉讼调解

根据《婚姻法》第32条之规定审理离婚案件，应当进行调解。人民法院在审理离婚案件时，在获得双方同意的基础上，调解是必经的程序。这既是法律的规定，对于离婚案件的矛盾调和，也具有有益的实践意义。但是，倘若在调解率与工资挂钩的机械绩效考核制度下，法官就会错将调解当做目的而非解决纠纷的手段，过度追求调撤率。

特别是在离婚案件中，对于未成年子女的直接抚养人和抚养数额的确定，仅仅是促成双方达成合意，调解的结果有时是一方支付的抚养费畸低，甚至不支付抚养费。而另一方的附加条件是不可以探望孩子或者更改姓氏，企图隔断父或母与孩子的联系。有些时候，法院也没有过问直接抚养儿童的一方的职业和经济收入状况，未关注其能否保障儿童正常的生活和学习需要。在扭曲的诉讼调解制度下，未成年子女的权益受到了严重侵害，无法发挥调解作为一种手段所起到的法制教育效果，缓和矛盾，以达成有利于儿童利益的协议，减少父母离婚对儿童的不利影响的作用。

（三）错用的举证责任

司法机关在审理离婚纠纷时，除了依法对案件进行主动调解外，基本保持被动的中立姿态，司法主动性不足。如严格遵守民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证规则，对于当事人不能举证证明的事项，很少主动进行调查取证。实践中，妇女在证据的调取和保存上存在着意识不足和取证困难的问题，若一味地坚持司法中立，则不利于妇女、儿童这一弱势群体的利益保护。

例如，根据相关法律规定，抚养费的确定一般是根据双方工资水平认定。一方要求抚养子女并主张对方支付抚养费，必须提供对方的收入证明。但是对于收入不稳定者，或者收入来源多样化者，其收入水平的证据并不容易提供。在没有收入证明的情况下，法院一般根据当地最低的收入水平认定抚养费，湖北地区为300—500元左右，无法满足未成年子女的生活需要。

再如，目前结婚主要是女方到男方家生活，未成年人的主要生活地点一般为男方家，根据法律规定，应该由男方抚养小孩，但是在家暴的情况下，男方是不适宜抚养小孩的，家暴的相关证据却很难收集和提供。在传统的举证责任制度下，很容易导致未成年人的生活陷入窘境。法院和第三方组织应该积极介入，对未成年人的生活环境和父母的收入和人品进行实地走访和调研，形成报告，以便做出最有利于未成年人生活成长的决定。

（四）缺位的职能延伸

家庭是社会的细胞，婚姻关系是家庭的核心，如果婚姻关系不稳定，家庭关系就难以稳定，那么社会关系稳定的基础就没有了。目前司法就在离婚案件的处理中，主要还是处于中立的被动状态，没有发挥司法主动性。诉前调解中，法官往往足不出户，仅仅听取双方当事人的“一面之词”，常常是“公说公有理，婆说婆有理”。诉讼中，法官也未进行主动调查，了解案件背后隐情，机械的适用法律条文，以“证据”判案。诉讼结束，也没有关注未成年人抚养的实际情况，探视权是否实现。

整个诉讼过程中，法院应该融入当事人家中进行实际审查，或者联合妇联、社区等第三方机构，作出详细的调查报告和未成年人抚养计划，定期回访，了解未成年人生活、学习和心理状况。现阶段，法院为未成年人的合法权益的实现提供全面司法保护的功能仍然欠缺。

三、涉未成年人抚养类离婚案件的独特审理思路

党的十九大报告指出，青年兴则国家兴，青年强则国家强，青年一代有理想、有本领、有担当，国家就有前途，民族就有希望。关爱青少年的成长，是时代永恒不变的话题。随着离婚率的不断增长和婚龄的不断缩短，更多的未成年人成长于单亲家庭。

离婚案件相较一般的财产类案件，会涉及更多情感和敏感部分，尤其是涉未成年人抚养类离婚案件，还涉及未成年人的抚育和成长。如果单纯的按照原有的审判方式，很可能会在法庭上造成二次伤害，加深诉讼双方的矛盾，使得未成年人的未来陷入紧张的亲子关系中。涉未成年人抚养类离婚案件的这些特点就要求不同于其他案件的较为独特的审理思路，包括审判目的和审判基本原则两个方面。

就案件的审判目的而言，涉未成年人抚养类离婚纠纷审理的目的首先是化解矛盾，挽救危机婚姻，尽力为未成年人保全家庭的完整。其次是保障死亡婚姻体面而有尊严的结束，营造和谐的亲子关系。离婚案件的审判，将调解作为前置程序，主要是为了帮助有婚姻危机的双方，在法官和调解员的抽丝剥茧中，认识到婚姻的本质和肩负的责任，从而直面问题解决矛盾，化解婚姻危机。当然这是诉讼离婚最优的结果，面对确实已经死亡的婚姻关系，司法作用是帮助双方不会因为离婚而反目成仇，坦然接受解除婚姻的结果，并承担起子女抚养的职责，保障未成年人在单亲家庭中依然能够茁壮成长。总之，平等、和睦、文明的婚姻关系和亲子关系是司法的不懈追求目标。

就审判的基本原则而言，除遵循审判的一般原则如依法、独立、公正、公开、以事实为根据、以法律为准绳等，还应该以未成年人利益最佳原则，来指导涉未成年人抚养类离婚案件的审理。未成年人利益最佳原则又叫儿童利益最大原则，《儿童权利公约》第3条规定，儿童的所有行动，均须以“儿童的最大利益”来作为首要考量。目前中国政府也签署了该公约。《婚姻法》第2条规定保护妇女、儿童和老人的合法权益，但没有明确确立“未成年人利益最佳原则”，不利于形成正确的亲子观点。父母和法院在处理涉及未成年子女利益时，往往将子女看做父母的私人物品，难以为其健康成长获取有利条件。

上述审判目的和审判原则，建立在涉未成年人抚养类离婚案件特殊性的基础之上。法院在处理此类案件时，应当充分考虑这一类案件的特点，体现特殊的审理思路。

四、践行未成年人利益最佳原则的司法路径

（一）诉前辅导——构建和谐亲子关系

1. 推行离婚前教育计划

法院受理的涉未成年人抚养类离婚案件，相较登记离婚双方往往存在更多矛盾和怨恨，在对婚姻关系的解除、共同财产的分割及子女抚养问题上，容易产生冲突和对抗。双方往往陷入以自我为中心的立场，很少考虑子女未来的生活，甚至将子女当做报复和威胁对方的工具。这显然不利于未成年人未来的健康成长。

对于上述案件，不应该让诉讼双方直接“对簿公堂”，而应该开展教育辅导。目前部分法院已经开设了婚姻课堂或离婚学校，［5］帮助夫妻双方建立正确的家庭观点，明确自己的责任，将双方的矛盾转移到对子女抚养的团结协作上。辅导他们认识未成年子女成长所需要的不仅仅是金钱给予，还需要更多的感情投入，构建完善的离婚后子女抚养计划，保障未成年人不会因为父母离婚，出现生活学习水平下降，甚至出现无人看护的状态。该计划应该包括抚养费用的给付，财产的分割预留，直接抚养人的确定，探望权的行使，轮流监护的执行等。

2. 引入专业心理观察员

良好的经济环境对子女的抚养固然有益处，但是家庭环境、抚养人的品行、子女对其亲近程度等也应该成为确定直接抚养人的重要考量因素。法院在审理该类案件时，应充分考虑以上因素，而不是机械的硬搬法律，反而容易将未成年人陷入“看上去很美好”的生活环境中。目前珠海家事改革，适用单面镜观察室进行观察，邀请专业的心理学工作者参与观察未成年子女与父母的相处，通过对亲昵程度和沟通等情况的观察，确定监护人。

3. 适度提高离婚案件诉讼费用

《婚姻法》第2条就明确规定了婚姻自由，这不仅包括结婚自由，也包括离婚自由。正如海尔男爵在拉德马赫案的判决中所言，婚姻由双方当事人自由订立，一旦订立，双方就要受到法律规定的离婚后果的约束，从这个意义上，婚姻当然是合同关系。但是，婚姻也是一种身份关系。［6］该婚姻关系的解除，不仅对当事人双方有法律影响，对其子女、父母甚至社会也有深远影响。从这个意义上来说，离婚不应该成为一件低成本和容易的事情，而应该是基于深思熟虑，妥善处理各项事宜后才能产生相应的法律后果。

目前，法院受理离婚案件的费用是200元，适用简易程序仅需100元，这相较于法院在离婚案件中调解、调查等付出的成本差距较大。因此为了充分调动司法的积极性，减少当事人滥诉，应该适度提高离婚案件的诉讼费用，对于诉讼中提出财产分割和债务处理的离婚案件，应该及时足额补缴诉讼费用。

（二）整合资源——深入推进“大调解”

1. 建立专门的家事审判团队

将审理涉未成年人抚养类离婚纠纷案件的法官相对固定化，建立专门的家事审判团队，以便积累审理此类案件的丰富经验。

第一是在家事法官的人员选择，应该选择调解能力强，耐心足，有生活经历的法官，在同等条件下，女法官更宜。首先女法官身上具有女性特有的亲和力和同理心，更容易与未成年沟通，亦会将未成年人的利益作为首要考虑，其次有生活经历的法官相较年轻法官，对生活会有更深刻的认识贺感悟，也更容易取信当事人。

第二是优化审判环境。转变以往审理婚姻家庭案件的模式，不再机械遵循辩论主义和庭审对抗。建立专门的家事审判庭，摒弃以往民商事审理庄严肃穆的庭审环境，变为圆桌形式，取消原、被告的设置，从而营造平等温馨的审理环境，帮助双方卸下防备，充分的沟通交流。

2. 专业的家事调解委员会

家庭是社会的细胞，家事连接着社会各个领域，单靠法官处理好家事关系是远远不够的，必须整合社会资源，引入多元纠纷解决机制。法院可以吸收一些懂心理学、社会学的专家学者，以及长期从事群众工作的退休人员，比如教师、律师、法官、检察官、乡镇干部等，成立专业的家事调解委员会。同时在委员会中设定临时调解员，号召志愿者参与其中，集合社会资源，共同参与家事案件的调解。

3 . 加强调解的适当干预

诚如上文分析，调解是解决矛盾纠纷的手段，而不是目的。对于离婚案件双方的调解方案，尤其是涉未成年人的，司法应该基于未成年人利益最佳原则进行适当干预。法官必须对调解方案进行实质审查和监督，充分考量未成年人的物质和精神需求，确保离异家庭中的未成年人能够继续享有稳定的生活和学习环境。

对于抚养费明显偏低的调解协议，应该引导双方积极调整，并共同探索促进未成年人成长有益的抚养方式，指导离婚双方协商处理探望权的行使方式和时间，杜绝出现一方以不准探望或牺牲探望权以降低或者不支付抚养费等侵害未成年人权益的情况出现。

（三）转变思维——充分发挥司法主动性

家事案件相较一般的民商事案件，由于其涉及更多的身份关系和感情纠纷等特点，证明案件事实的证据往往没有得到很好的保存。在庭审中如果机械的适用“谁主张，谁举证”原则，往往将弱势一方陷入不公平的境地。因此结合家事案件证据难收集、难保存等特点，司法应该变机械遵循辩论主义和处分原则为强化法官职权探知、自由裁量。

审理此类案件时，司法应当主动作为，积极作为，引入调查官制度，或者委托第三方机构出具调查报告，主动调查婚姻家庭关系中双方的对错，是否存在家庭暴力、赌博等不利于未成年人成长的情况，并调查双方的经济收入，“德行”情况，家庭环境等信息。法官可以根据这些调查报告，核定抚养费，为未成年人选择更适合的成长环境和抚养模式。比如对于经调查一方确实有家庭暴力的情况下，子女就不能机械的依照“改变生活环境对子女健康成长明显不利”而将子女交由家暴一方抚养。

（四）定期回访——强化法院公力监督

家事案件的调解或判决结案后，并没有形成实质意义上的“案结事了”，对于抚养费的给付情况，探望的权的行使等涉及未成年人切身利益的诉讼处理是否如调解方案或判决结果一般严格履行，这是法院需要关注的问题。当然，当事人可以以抚养费给付或探望权实现为由向法院申请救济，但是再次的对簿公堂，不仅加深了双方的矛盾，也伤害了未成年子女的感情，使其再次陷入焦虑和不安中。

对于涉未成年人抚养的离婚案件，可以结合案情分类进行电话回访和实地走访，保障未成年人利益的及时实现。虽然正义不会缺席，但是迟到的正义亦是非正义。对于抚养费的未及时给付，既增加了抚养一方的经济压力，也为双方矛盾激化埋下了新的种子，必须强化法院的公力监督，主动延伸司法职能，从实质上保障未成年人的合法权益。

［1］参见《上海市长宁区人民法院2011年~2015年涉未成年子女离婚案件审判白皮书》。

［2］曹贤余：“儿童最大利益原则下的亲子法研究”，2014年博士学位论文，西南政法大学。

［3］陈思琴：“离婚前父母教育计划：美国离婚法的经验与借鉴”，载《南昌航空大学学报》2012年第2期；张伟：“论儿童最佳利益原则”，载《当代法学》2008年第6期。

［4］康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第99页。

［5］谢勇：“转变理念　创新机制　锐意推进家事和少年审判改革”，载《人民法院报》2015年9月28日。

［6］石雷：“英国现代离婚制度研究”，2014年博士学位论文，西南政法大学。

作者梁洁：湖北荆州人，2014年毕业于中南财经政法大学经济法专业，硕士研究生，现任湖北省江陵县人民法院法官助理，团支部书记。

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文章分类：子女抚养

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