浅谈子女探望权的完善和兑现
作者：沈学权 来源：中国法院网
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随着社会的发展和人们生活方式以及思想观念的不断改变，针对我国婚姻家庭领域的新情况、新问题，《婚姻法》新增加了子女探望权制度的法律条文，为人民法院审理探望权案件提供了法律依据。但是，在司法实践中，如何贯彻实施这一法律制度？子女探望权纠纷案件如何处理？人民法院审判工作又将面临着这一新的课题。
一、司法实践中出现的问题
（一）原告肖某与被告金某，在法院的调解下，自愿达成离婚协议，女儿（五岁）由父亲金某直接抚养，肖某不承担抚养费，待女儿十六岁时，肖某再行使探望权。但是，两个月后，女儿因十分想念母亲肖某，要求与肖某见面，其父金某以离婚时有协议为由，拒绝其女儿与肖某会见。经法院法官多次联系，金某仍不同意女儿与肖某会见。该纠纷反映出，子女要求探望已离婚父亲或母亲，受到直接抚养人的阻挠该如何办？子女是否享有探望权？
（二）黄先生与陈女士在街道办事处协议离婚，其子（十一岁）由黄先生直接抚养，陈女士每星期六下午六时在其家等待，儿子自己到陈家生活居住至星期日下午四时。然后由儿子自己回到父亲黄先生家。但是，儿子一直就没有到陈女士家。原因是每星期六，儿子要参加学校举办的兴趣小组活动。为此，儿子提出要求，需要黄先生和陈女士每星期日陪儿子在本市儿童乐园玩耍、探望。由于黄先生与陈女士间矛盾尚未化解，致儿子的要求和陈女士的探望不能实现。陈女士多次到法院咨询，寻求解决办法。该纠纷反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重？如得不到尊重，子女能否申请中止探望？
（三）原告黄某诉被告雷某离婚，经法院主持调解，双方自愿达成协议，其女儿（三岁）由原告黄某直接抚养，被告雷某一次性给付子女抚养费10000元，雷某享有探望女儿的权利。离婚不久，黄某出外打工，女儿由奶奶直接代抚养。雷某到黄某家探望女儿，其奶奶百般阻挠，拒绝雷某探望。无奈，雷某通过邮政局，向女儿邮寄衣服，遭到拒领。雷某向法院申请，要求变更抚养关系，退回抚养费10000元。该纠纷反映出，直接代抚养的祖父母阻挠子女探望的法律问题，该行为能否成为变更抚养关系的条件？
二、探望权制度的立法宗旨
我国《婚姻法》增立探望权制度，法律明文规定探望权，其宗旨就是以维护未成年子女的合法权益，使离异子女既有父爱又有母爱，切实保护其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六条规定得很清楚。父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。抚养、教育子女既是权利又是义务。同样，探望权也既是父母的权利又是义务。我国实行计划生育，一对夫妇一般只生一个孩子，因此，探望子女的权利制度在《婚姻法》中增立，直接保护未成年子女的合法权益。但是，近些年来，我国离婚率的不断增高不下，离异子女生活于单亲家庭，要么失去父爱，要么缺少母爱，子女成了离婚的受害者。为了减少父母的离婚给子女成长进步、身心健康带来的伤害，使离异子女得到完整的父母之爱，有利于子女的身心健康，为了这个宗旨，所以我国《婚姻法》第三十八条规定了子女探望权制度。即：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。
以上法条，从四个方面体现立法精神即宗旨。一是离婚父母依法享有对子女的探望权，侵犯这种权利就是违法行为；二是行使探望权利的方式、时间由父母双方协商约定；三是双方协议不成时，据主张权利一方的起诉，人民法院对子女探望权有判决的权利；四是探望权在一定条件下应予以限制，即中止探望或恢复探望。单从法条上看，体现立法宗旨不明显，切实保护离异子女的合法权益，在法条上还有待加强。
三、探望权的法律问题
第一，法条未明确规定子女享有探望权。以上所述，探望权的立法宗旨是为了子女身心健康，保护子女的合法权益。但是，现行法条的探望权却只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母才享有探望权，而没有明确子女享有探望父或母的权利。子女是有血有肉有思维能力的人，有想念父或母的时候，依照《宪法》和《未成年保护法》的相关规定，子女享有探望权是合法的。探望权以子女利益为最优先考虑，因此，探望权法条应补上子女享有探望权这个缺陷。
第二，法条限制了限制民事行为能力未成年人的合法权利。父母离婚后，通常是由父或母一方直接抚养子女。探望权利的方式、时间由双方协议，这个协议没有考虑子女建议，限制了子女的合法权利。特别是限制民事行为能力子女，具有一定的是非曲直分辩能力，自愿跟随父或母生活对自己更为有利，具有自由选择权。同样，在父或母对子女探望或子女对父或母探望方式、时间等问题上，子女应当享有选择的权利和参与协议的权利。因此，探望权法条应增补10周岁以上子女对探望方式、时间等享有选择和参与协议的权利。
第三，法条中“另一方有协助的义务”。这里的另一方单指直接抚养子女的父或母，指向面太窄。我国婚姻家庭的生活现状很特殊，大部分离婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他亲人代抚养，特别在农村更为普遍。还有造成离婚的原因各式各样，离婚父母的矛盾自然影响祖父母与外祖父母和其他亲人之间的关系。这些复杂关系，给探望权利的实现往往带来很多难度。为解决这一问题，另一方应指向宽广面，应包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。
第四，严重不利于子女身心健康的中止探望事由应法定。一般离婚父母，矛盾都比较激烈，特别是为争取子女抚养和探望权利等，曾产生过矛盾，在子女面前数落对方缺点、过错是常见的事情，使对方在子女的心中形象被贬。这些不能认为是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不发生严重不利于子女身心健康的，不能随意中止探望权。为了司法实践操作方便，应把严重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律条文予以确定。
四、立法角度的法律思考
综合上述司法实践中出现的问题，结合探望权制度的立法宗旨和法律条文中的缺陷，从立法角度的法律思考出发，建议在婚姻法第三十八条中增加以下三方面的内容。
第一、子女享有探望父或母的权利；10周岁以上的子女对探望方式、时间等有参与父母一同协议的权利；有申请要求父或母中止探望的权利。
第二，另一方有协助的义务，另一方包括直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人。
第三，有下列严重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。
（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；
（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；
（三）有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女犯罪的；
（四）有借机藏匿子女企图成行为的；
（五）其他违背子女意愿或严重不利于子女身心健康的。
五、完善后的法律条文
《婚姻法》第三十八条：离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，子女有探望父或母的权利，直接抚养子女的父或母或直接代抚养子女的祖父母、外祖父母或其他亲人有协助的义务。
行使探望权的方式、时间由父母与十周岁以上子女协议；协议不成时，由人民法院判决。
父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的权利。
（一）患有严重危害子女健康的传染疾病的；
（二）对子女犯有严重违法或犯罪行为的；
（三）有吸毒、赌博等不良生活方式或怂恿子女违法犯罪的；
（四）有借机藏匿子女企图或行为的；
（五）其他违背子女便理意愿或严重不利于子女身心健康的。
中止的事由消失后，由人民法院依法恢复探望的权利。
六、探望权纠纷案件的审判与执行
（一）探望权纠纷案件的诉讼与审判。根据《婚姻法》的规定，一般探望权纠纷案件都是离婚后，不直接抚养子女并且享有探望权利的父或母，或者10周岁以上的未成年子女，因探望权行使的方式、时间等发生纠纷，经当事人协议不成时，向人民法院诉讼，请求人民法院判决。这类纠纷的诉讼主体，必须是离婚后不直接抚养子女的父或母，或直接抚养子女的父或母，或10周岁以上的未成年子女。其他人原则上不能成为诉讼主体。但是，有特殊情况可以例外，如父或母死亡的隔代抚养（或者未成年子女的监护人）等人，可以视为例外，成为探望权纠纷客体的诉讼主体。当事人的诉讼请求只限于探望权纠纷，如行使探望权的方式、时间等。
人民法院审理探望权纠纷案件是一个新题目，而新《婚姻法》仅就探望权作了规定的内容窄，如明确了行使探望权的方式、时间等问题，由当事人先行协议，协议不成时，才由人民法院判决。这里的前提应当是由当事人首先协议，协议成功的，按协议，由人民法院制作调解书；协议不成功的，由人民法院以保护妇女、儿童的合法权益原则进行判决。这一点，在审判实践中好操作。但是，《婚姻法》中规定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望权利；中止事由消失后应当恢复。这里的人民法院依法中止或恢复探望权利，在审判实践中难以操作。人民法院依法中止，是以判决形式中止，还是以裁定形式中止，或者以决定或通知形式中止，各说不一，各地法院做法也不一。笔者认为，人民法院审理这类案件，只要出现上述中止情形之一的，根据当事人的起诉，人民法院开庭审理后，一般应以判决形式，而不应当用裁定或通知或决定形式中止。因为，《婚姻法》是实体法，处理探望权是当事人的实体权利。在法学理论和实践中裁定、决定、通知，一般处理案件程序中出现的相关问题时才使用裁定，决定或通知。《婚姻法》第38条中谈及的中止和程序法中的中止，虽然字意相同，但实质内容则不同。所以，中止探望权利纠纷案件人民法院依法判决比较恰当。同样，恢复探望权，也要由当事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起诉讼，进入诉讼程序，依法判决恢复当事人的探望权利。根据以上内容，在适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）、第二十五条中用裁定中止探望权、用通知恢复探望权的规定，建议予以修改。即一律使用判决，如审理中调解达成协议的，也可使用调解。
（二）探望权纠纷案件的执行申请与强制执行。
新《婚姻法》第四十八条规定，对拒不执行有关……探望子女等判决或裁定的，由人民法院强制执行。有关单位和个人应负协助执行的责任。适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三十二条规定，《婚姻法》第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
婚姻家庭纠纷涉及面广，由于血缘、姻亲关系，始终有恩怨、是非、矛盾、纠纷发生。当事人对这些矛盾、纠纷在自己不能解决的情况下，只有诉诸法律，通过人民法院判决，在履行生效法律文书过程中仍然出现纠纷，这也是正常的。依据人民法院生效法律文书，当事人申请强制执行，使自己的权利得以实现。同样，探望子女的生效法律文书，当事人申请执行，照样要进入执行程序，由人民法院强制执行。但是，对子女的人身、探望行为不能强制执行。探望是一种行为，就是看望、也叫探视。探望权是具有特别交付内容的特殊行为。它既不是财物，也不是货币。子女不是探望权纠纷案件的标的物，更不是当事人。因此，子女的人身不能作为强制执行的对象。如果对子女强制到某某场所，由不直接抚养的父或母强行探望，必然造成子女身心伤害，对子女成长、身心健康不利。所以，为保护未成年人的合法权益，法律作了特别规定，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
在司法实践中，对探望权的执行可以采用以下三种措施。
第一，执行法官要深入了解双方当事人的思想状况，争议焦点，拒绝执行的原因。耐心细致地做好双方的法律宣传工作，讲明法律规定，消除双方当事人的疑虑，告知享有权利和依法承担义务。教育父母从照顾未成年子女合法权益出发，自觉执行义务。
第二，联系相关单位协助执行。对探望方式灵活，时间短的，可以联系子女就读的幼儿园、学校协助，由执行法官主持安排，这些单位协助，让不直接抚养子女的父或母行使探望权。
第三，对拒不履行协助另一方行使探望权的个人和单位，可以采取强制执行措施。这里的个人，应是指当事人，即：直接抚养子女的父或母，代抚养的祖父母或外祖父母或直接代抚养子女的人，单位指有协助义务的单位。具体措施应根据《民事诉讼法》第一百零二条的规定，采取拘留、罚款等强制措施，维护国家法律的尊严、人民法院生效法律文书的严肃性，切实维护当事人和少年儿童的合法权益。
