论探望权的强制执行
作者：姜友银 李培青 作者单位：山东省临沂市兰山区人民法院来源：中国法院网
前言：文章来源中国法院网，广州婚姻家事律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
我国2001年新修订的《婚姻法》增加了不直接抚养子女一方父或母，享有对子女的探望权，我国探望权制度得以确立，探望权纠纷的执行案件也成为一种新型的执行案件。当前探望权纠纷案件的执行，大多因离婚双方矛盾较大双方不能相互配合，加上这类执行案件与一般案件相比具有其特殊性，目前我国关于强制执行的规定中又没有对探望权的执行问题作出专门规定，执行难度很大，现根据司法实践浅谈这类案件的执行。
一、探望权案件的执行根据
《婚姻法》第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”该规定，对探望权赋予了提起强制执行的效力，同时也规定了有关探望权的判决和裁定是执行根据。根据民事诉讼法及司法解释规定调解书也可作为强制执行的根据，故离婚诉讼中有关探望权内容的生效调解书可作为执行的根据。
但实践中，对于通过民政部门的协议离婚中有探望权内容的协议及诉讼或协议离婚中未涉及未成年子女探望权内容而事后又达成的协议，可否作为执行依据?根据民事诉讼法及司法解释规定，人民法院执行机构只能对生效的法律文书进行强制执行，生效的法律文书指人民法院制作的和有关机关如仲裁机构、公正机关、行政机关制作的应当由人民法院强制执行的生效法律文书。而上述协议不属于生效法律文书的范畴，故这些协议不能成为强制执行的根据。
根据目前法律的规定，对诉讼离婚中如果生效的法律文书中未涉及探望权内容的，探望权人如欲行使探望权，可就探望权问题单独提起诉讼，最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)第24条“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理”；对协议离婚探望权的行使发生纠纷时，应向人民法院提起诉讼，由人民法院调解或判决。通过这些程序探望权人可以获得强制执行的根据，当另一方不自动履行协助义务时，可申请法院强制执行。但是，目前诉讼程序实行两审终审制，法院一审判决作出后，当事人可提出上诉，程序的复杂不利于保护探望权人的权利和不利于子女的健康成长。所以，建议修改民事诉讼法，将探望权纠纷确认等案件列为非讼事件，适用特别程序，实行一审判决即发生法律效力，不允许提起上诉，这样可以及时解决纠纷，可以更好地保护非监护一方的探望权和未成年子女的健康成长。
执行过程中，有时会遇到判决或调解书中对探望权行使的方式、时间不具有可操作性或操作性不强的问题，如协议或判决可随时探望子女等内容等。我们认为，婚姻法规定“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决”，规定了探望权的行使方式按照协议优先原则，只有在协议不成时由人民法院判决，所以，在执行中双方当事人探望的方式、时间、地点达成协议可作为今后执行的依据，执行人员在执行中通过做细致的思想工作可由双方达成和解协议。
二、探望权案件的执行标的
《婚姻法》第38条“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”婚姻法的这一规定，明确了探望子女是不直接抚养子女一方父或母的权利，另一方有协助的义务。
法律规定了协助的义务，指直接抚养子女一方的父或母应该本着方便探望人的原则，按照双方协议约定的或判决的探望方式、时间履行协助探望权人实现探望的权利的义务，不得设置障碍拒绝探望，当子女拒绝探望时，应进行说服工作。义务人的协助行为就成了探望权纠纷案件的执行对象即执行标的。最高人民法院《民事诉讼法》意见第254条规定“强制执行的标的应当是财物或者行为”。最高人民法院婚姻法解释(一)第32条“婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”因此，我国探望权执行案件的执行标的只能是被执行人的行为，而不应当人身，不能直接采取强制执行措施将未成年子女交付给探望权人。
三、探望权的中止与探望权的执行中止
探望权的中止，是指探望人符合探望权中止的法定事由时，由人民法院限制探望权人在一定时期内中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利，但行使探望权也涉及到子女和抚养方的利益，可能损害相关人尤其是子女的合法权益，通过探望权的中止制度，可以保护相关人的权益；但是，探望权毕竟是探望权人的一项重要权利，中止探望权对探望权人影响巨大，法律从制度上也要保障探望权人的探望权不被任意剥夺。《婚姻法》第38条第3款规定“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”婚姻法解释(一)第25条规定“当事人履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人的意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知恢复探望权的行使。”以上规定了中止探望权的主体只能是人民法院，人民法院根据当事人的请求查明事实，确认是否符合法定事由，作出裁判。我国法律规定了探望权事件的性质应属诉讼性质，应通过法院的审理由法院作出认定，对中止探望权必须由法院审理后作出判决或裁定。
执行中止，是指执行机构执行开始后，在出现法定事由时暂时停止执行程序。在探望权执行案件过程中，当未成年子女、直接抚养子女的父或母等当事人向执行机构提出请求中止探望权或者客观上出现“不利于未成年子女身心健康”的法定探望权中止事由时，执行机构能否裁定中止执行?如前所述，探望权的中止涉及到未成年子女的利益和探望权人的权利，中止探望权的主体只能是审判机构人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权，而且只能通过审理作出裁判，因此，作为专门的执行生效法律文书的执行机构，自身不具有审判职能，是不能越俎代庖随意剥夺探望权人的权利，对此类案件不能自行决定中止执行。
四、探望权案件的执行措施
由于探望权执行的标的是被执行人的行为，目前我国关于强制执行的规定中还没有对探望权的执行问题作出专门规定，根据司法实践，我们认为在探望权案件执行中应注意以下问题：
1.加强思想教育和法制宣传。执行人员在执行时，要做细致的疏导教育工作，使当事人认识到探望权是不直接抚养子女一方父或母的权利，另一方具有协助的义务，阻碍、拒绝对方行使探望权的行为是违法行为，同时探望权的实现也是保证子女身心健康的需要，使当事人能够为子女的健康成长创造适宜的氛围，主动履行协助义务，从而使案件得到圆满解决。
2．如果是子女拒绝探望，应区别情况对待。探望不仅是父母的权利，也是子女的权利。法院应根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女拒绝探望的原因，看子女能否独立地作出拒绝父母一方探望的意思表示，究竟是子女自己不愿意接受探望还是受直接抚养子女一方父或母的挑唆而不愿意接受探望，如子女年龄较大，有判断能力，不愿意接受探望，就不能强制执行；如系后者，可根据情节是否严重对直接抚养子女一方采取批评教育甚至拘留、罚款等强制措施，责令其改正错误行为，说服子女同意探望。
3．慎用强制措施。法院在执行中以说服教育作思想工作为主，但对那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女，拒绝对方当事人行使探望权的被执行人或其他人，也可以适当的采取强制措施，可根据《民事诉讼法》第102条的规定，以其妨害民事诉讼的行为进行罚款、拘留，对被执行人可依法追究其拒不执行法院判决裁定罪的刑事责任。有了强制措施手段的适用，可保证生效法律文书的执行，体现法律的严肃性，但对直接抚养子女一方采取强制措施，可能不利于子女的最大利益，所以应慎用强制措施。
4．有关个人和单位的协助。婚姻法第48条规定：“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任”。如果父母双方矛盾激烈，难以相互配合，法院可以考虑有关个人和单位的协助。实践中，被探望的未成年子女大多在幼儿园或学校就读，可取得学校和老师的协助执行，由学校等单位的协助，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。
五、探望权的执行与探望权实现的法律对策
探望权的实现，主要靠直接抚养子女一方监护人的自觉协助，当其不履行协助义务时除根据探望权人的申请强制执行外，应该有实体法律上的救济手段保证探望权的实现，然而，目前我国法律或相关司法解释缺乏相应救济手段，所以明确不履行协助义务的法律责任，对于探望制度的完善十分重要。我们认为，为保证探望权的实现可有如下对策：(一)确立侵害探望权的民事责任。从立法上或司法解释规定具有协助义务的直接抚养子女的一方父或母以及他人的阻碍探望权行使的行为确定为侵权行为，应由其承担侵权民事责任包括承担精神损害赔偿在内的赔偿损失、赔礼道歉、排除妨碍等。(二)规定探望权受阻可成为变更子女抚养关系的法定诉讼事由。行使监护权的一方拒绝对方探望子女，使子女得不到父母双方的关爱，不利于子女的身心健康成长，理应成为变更子女抚养关系的法定理由。
