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亲子鉴定引发的举证责任究竟谁来承担
作者：李少葵 作者单位：湖南省长沙县人民法院 来源：中国法院网
前言：文章来源中国法院网，广州婚姻家事律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
[论文摘要]：随着人类遗传基因分析科学的发展和人们法制意识的增强，由确认身份关系等诉因引发的亲子鉴定日渐变得理性化和公开化，使人们愿意把以前不愿意公开的所谓“家丑”，冀求于亲子鉴定来证明亲缘关系的存在。在诉讼过程中，亲子鉴定也是“一个巴掌拍不响”的取证行为，但是根据现行民事诉讼法的举证原则，“谁举张，谁举证”，提出亲子鉴定的一方无权要求对方有配合举证的权利，使由此引发的举证责任陷于“欲诉却罢”的尴尬局面。
关键词：亲子鉴定 举证责任 分配
一、什么是亲子鉴定
亲子鉴定是通过人类遗传基因分析及现代化DNA检测技术来确认父母与子女是否存在亲缘关系。可提供父母、子女关系鉴定，兄弟姐妹鉴定，表兄弟姐妹鉴定，外祖父母和亲孙鉴定以及家族的近亲和远亲的亲缘鉴定等证明。亲子鉴定分为司法鉴定和个人鉴定。所谓个人鉴定，就是在非司法的情况下，在充分尊重鉴定人隐私的情况下进行的DNA亲子鉴定。所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。根据我国法律之规定，公民在合法机构进行个人鉴定时，无需公开个人身份。公民个人在亲子鉴定方面的要求以及参与亲子鉴定的行为属于隐私范畴，受到法律的保护。在个人参与鉴定时，采样可以在非公开场合、无公证人员在场的情形下进行。DNA样品的邮寄以及结果的反馈过程均可在高度保密的情况下进行。但个人鉴定的结果在法律上是不受到认可的，法院也不会承认这样的证据。
二、亲子鉴定举证责任原则的适用及其举证责任的分配
案例：原告罗某和被告孙某均已婚。原被告于2005年相识后，多次发生不正当两性关系。2006年9月9日，原告罗某生育一男孩，经亲子鉴定，此小孩子与其父李某不具亲子关系。于是原告遂诉至法院，要求与其有不正当两性关系的孙某支付小孩的抚养费。邵东法院受理后，原告申请被告做亲子鉴定，但遭被告拒绝。因无其他相关证据，且被告不愿做亲子鉴定，原告在庭审过程中自愿申请撤诉。
对于本案，主要有以下几种不同的观点。
观点一：推定被告败诉。被告拒绝协助取证，使原告举证途径受阻，理应承担败诉风险。观点二：被告有义务协助取证。被告虽不承担举证责任，但被告如果不协助取证，原告诉权将无法实现，为保护弱势，保障原告诉权得以实现，原告要求被告协助取证，被告应履行协助义务，拒绝协助则承担败诉风险。虽然现行法律没有被告协助取证义务的相关规定，但该案有执行空间，被告协助取证后可能胜诉，可能败诉，法律自有公断，有利于平衡双方利益，实现实体公正。
观点三：被告无协助取证义务，原告败诉。被告不负举证责任，无义务协助取证。被告隐私权、名誉权也同样应得到保护，不能要求被告“自证其罪”。作为实现实体公正的保障，程序公正首先应该得到保障，被告协助取证后即使胜诉，也丧失了程序公正。观点四：举证责任倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”原告唯一取证途径被阻，被告应承担举证责任。观点五：法院应负责调查收集证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”法院可要求被告协助取证，如被告无正当理由不协助，则判定被告败诉。
民诉法第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。此规定的意思是，当事人对自已的主张，要自已提出证据证明。在上述案件中，罗某要求与其有不正当两性关系的孙某支付小孩的抚养费，则应由罗某来举证证明其观点是成立的，这也是一审法院所采用的。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条所列举的八种特殊侵权案件并不包括亲子鉴定类型的案件，也就是说，现行法律并没有就亲子鉴定类型案件的举证责任作出特殊规定，故仍应适用“谁主张，谁举证”的一般民事举证原则。但该规定第七条又规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第七条虽然是原则性的规定，却可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补本案举证责任分配规定的法律漏洞，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而使法律更好地与社会协调一致。
本案中，罗某起诉所要解决的问题就是要确认孙某与其所生育的男孩系亲生父子关系，是一个确认身份关系之诉。由于我国现行法律没有就该类案件的举证责任分配作出明确具体的规定，如果仍然简单的适用民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的一般举证原则，那么仅依现行法律规定，罗某将无法证明这种亲生父子关系是成立的。反之，只有孙某积极配合亲子鉴定，才能查清案件事实。最高人民法院虽然有不得强迫当事人做血亲鉴定的规定，但是，本案中的亲子鉴定又必须由有孙某的配合参与方可完成。同时，如果这种观点能够成立，则也暗合了民事诉讼法中“谁主张，谁举证”的一般举证原则。因为，罗某在其力所能及的范围内，已经完成的自己的举证工作，即案情陈述和鉴定必须由在孙某参与下所完成的鉴定结论。而孙某若要反驳罗某的观点，也则必须有科学合理的鉴定结论为依据，即通过科学手段来否定罗某的主张。
三、在亲子鉴定有关个人隐私权的保护
“隐私”一词来源于美国，即英文中的“privacy”、“private”演化而来，意思是指与他人无关的私生活范围。隐私，法国法称之为个人生活，日本法称之为私生活。我国台湾地区有的学者称之为秘密，有的学者称之为隐私。笔者认为，构成隐私有两个要件，一为“私”，一为“隐”。前者指纯粹是给人的，与公共利益，群体利益无关的事情，这是隐私的本质所在；后者则指当事人不愿或不便为他人所知、干涉、侵入的个人私事。因此隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道入侵或他人不便知道、入侵的个人信息过个人领域。因此，笔者认为，隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息，个人活动和个人领域进行支配的一种人格权。结合国外其他的理论科研成果，隐私权的内容主要包括以下几个方面：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话与身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探，公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法被监视者除外；（3）公民的住宅不受非法入侵、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干涉、干预、窥视、调查和公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查和公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不数非法收集、传输、处理、利用；（7）公民的社会关系不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去或现在纯属个人的情况，如多次失恋，被强奸等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理、利用。侵害隐私权的构成要件必须具备侵权责任构成的一般要件，即须具备违法行为，损害事实，因果关系和主观过错四个要件，其所适用的归责原则是过错责任原则。如果隐私权人先行侵害了相对方的合法利益，相对方为维护其利益在不得已的情况下侵害了隐私权人的隐私侵权抗辩应具有以下条件：（1）隐私权人先行侵害他人权益；（2）他人侵害隐私权人系以救济该他人已被侵害的权益为目的；（3）该他人别无其他救济途径；（4）没有超过必要限度。因此，实行抗辩权时抗辩理由必须符合上述条件。
本案中还提出一个问题，那就是如果硬性规定孙某配合做亲子鉴定，是否对孙某的个人隐私权构成侵犯。笔者认为，首先，从权力的行使方面来看，罗某向法院申请做亲子鉴定是其私权力，在法院同意后，法院依据法律上的公权力要求罗某配合做亲子鉴定，罗某拒绝配合则其也是依据法律上的私权力。在两者发生冲突时，私权力应当向公权力让步。也就是说，个人隐私权的保护是有限制的，它应当符合法律所保护的公共利益，而不是无限制的。其次，从鉴定的目的来看，法院要求孙某做亲子鉴定，是为了解决案件双方当事人争议的亲子关系是否成立，而不是为了公开孙某的隐私，使其名誉下降。第三，从侵权案件的构成要件来看，通过做亲子鉴定，法院查明了案件事实，澄清了案件双方当事人争议的问题，但并没有因为亲子鉴定而给孙某造成任何法律上的损害结果，因而也不构成侵权。第四，从法院的审理方式上来看，这类案件，法院通常是以不公开的方式审理的，公众也不会知道孙某的相关隐私。
所以，笔者认为，在当事人因血亲关系是否成立发生纠纷时，正如有些学者所提倡的一样，在修订相关的法律或作出司法解释时应对亲子鉴定的举证问题进行如下的规定：“人民法院在审理血亲关系是否成立纠纷案件过程中，一方当事人申请做血亲鉴定，另一方当事人拒不配合的，由不配合一方当事人承担对其不利的法律后果。”
