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中美未成年人监护制度立法体例比较分析
作者：薛永松 单位：河南省巩义市人民法院 来源：中国法院网
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根据监护的立法体例不同，可以把监护分为广义监护和狭义监护。广义监护是指对一切未成年人和无民事行为能力人、限制民事行为能力的成年人人身和财产权益进行监督和保护的法律规范的总称，它包括父母对未成年子女的监护、父母以外的人对未成年人的监护和对成年精神病人的监护三大类别。狭义监护是指与亲权并行的监护制度，即父母对未成年子女监督和保护的法律规范，为亲权制度；对不在亲权保护下的未成年人以及限制民事行为能力或无民事行为能力成年人的人身和财产权益的监督和保护的法律规范的总称，为监护制度。[①]
在监护的立法体例上，我国和美国都属于广义监护制度监护，因为中美两国的监护制度都包括父母对未成年子女的监督和保护，而没有采用亲权这个概念。尽管中国和美国监护立法体例相同，但中美两国建立广义监护的原因并不相同。美国是英国在美洲建立的殖民地，早期的美国人大多是英国移民，他们在开辟美洲大陆的同时，也把英国的法律、文化、宗教、政治信仰带到了美国。美国在独立以前，没有自己的法律，大多采用的是英国的法律。美国独立后，根据美国的国情，以英国法为蓝本，建立自己独立的法律体系，但始终?]有摆脱英国法的影响。这一特点在美国未成年人监护法中也得到了体现。经过一百多年法律的实践，美国人适应了普通法体系，在监护制度上，美国效仿英国的广义立法模式，也采用了广义监护，而没有引进大陆法系亲权的概念，这符合美国的法律传统。另一方面，美国人信奉自由，相信“人人生而平等”，任何人都不能把别人当作自己的财产和附庸，父母和子女也是平等的。父母和子女都是美国的公民，享有相同的权利、承担相同的义务。尽管未成年人没有成年，但不能影响他们的法律权利的享有。美国采用监护吸收亲权的立法体例是民主、平等思想对监护法的要求。美国是一个只有200多年历史的国家，没有类似中国封建法律传统的影响，不必考虑封建社会的历史遗留问题。监护本意是监督和保护，没有权利的表征，符合美国人平等价值观的要求。因此，美国采用广义监护的立法体系符合美国人的信仰，这符合世界民主立法发展的要求，符合人权保护理念新的发展趋势，符合《儿童权利公约》对各国政府的期许，同时也符合美国的实际。美国以自由、平等理念为基础构建起来的未成年人监护制度在现实中的有效运行就是美国监护立法科学的最佳证明。所以，美国采用广义监护的概念是顺理成章的事情。
而我国从清末沈家本修律一来一直以欧洲大陆为师，引进了大陆法系的立法体系。在清朝覆灭之后，我国始终没有引进大陆法系的亲权概念。这似乎显得与我国大陆法的本质极不协调，因为它不符合我国的法律传统。另外，我国经历了几千年的封建社会，有着长久的家长权的影响，父母凌驾于子女之上是天经地义的，甚至现在，父母与子女不平等的观念依然根深蒂固。按理说，我国也应该采用监护和亲权分离的制度。但我国没有采用，这让很多人匪夷所思。所以，许多学者对我国现行的监护制度提出了诸多的批评，指出了我国现行监护体例的重大缺陷，并建议采用亲权和监护分离的立法体例。但如果我们深入分析一下，我们就会得出中国应该坚持中国现行的监护立法体例，并在此基础上进行完善的结论。原因如下：[②]
1、从法律传统来看，我国确实属于大陆法系，应该继承大陆法系的立法模式，但这不意味着大陆法系的任何立法模式我们都应该借鉴。因为大陆法系的法律制度不都是优秀的。我们现在建设法治国家，应该借鉴世界各国的一切优秀法律文化和法律制度，并发扬优秀的法律传统。现在大陆法系和英美法系正在互相借鉴，互相学习，两大法系正在逐步靠拢。大陆法系的典型代表德国和日本现在尽管还保留了亲权的称谓，但经过多次的立法修改，亲权已经是物是人非了。从形式上看，大陆法系国家依然有亲权制度，但父母对子女的权利受到了极大的限制，更加强调对未成年人利益的保护，亲权已经失去了它的权利特性，而转变为以义务为中心的一种民事法律制度。亲权与监护的差别正在逐步的缩小，这预示着监护和亲权将要走向融合。现在的亲权和监护只是形式上的差别，而没有实质的不同，这体现在大陆法系的亲权正在逐步的变革上。21世纪的中国应该借鉴的是大陆法系进步和优秀的法律文化，而不是亲权创立当时的制度和理念。另外，世界上，有关父母子女关系的处理不仅仅只有大陆法系这一种立法模式。在任何国家，无论是发达国家还是发展中国家，父母与子女的关系都是一种广泛存在的社会关系，都需要法律的规范和调整，到底是应该用亲权还是用监护来表示？各国必须从自己的国情出发来构建自己的法律制度。英美法系国家没有亲权制度，也能够很有效处理父母子女的关系。至此我们尚得不出亲权优于监护的结论。那我们为什么必须采用大陆法系的亲权和监护分离的立法模式呢？我们要继承法律文化传统，毋庸置疑，应该继承的是优秀的法律文化传统，而不是没落的法律文化传统。所以，我们在建设法治国家的过程中不能只是一味的照抄照搬，而是要加以分析、挑选和甄别，把那些先进的、优秀的且符合中国国情的法律制度引进来。
2、亲权源于罗马法的“家长权”，具有很强的权利色彩。欧洲国家在资产阶级革命胜利后，纷纷确立了亲权制度。在当时的欧洲，封建传统依然很深，在当时，亲权有现实的社会土壤，是符合历史条件的，但随着人权运动的开展，自由、平等思想的普及，福利国家的构建，现在的欧洲已经没有19世纪初那么深厚的封建意识，而且民主、平等、自由已经成为了人们的基本价值和信仰，所以，亲权已经丧失了它存在的根基和土壤，必须对其进行改弦更张，因此，可以说亲权是一个历史概念，有它存在的特定时空，现在它的历史使命已经基本完成，应该逐步退出历史舞台。欧洲大陆法系国家亲权的改革就是一个明确的信号，是它寿终正寝的开始。现在的子女和父母的关系应该由监护来完成，监护没有权利的表征，不容易使人误解，符合现在民主立法的趋势。监护是一个永恒的历史命题，不会随着历史的发展而走向历史的坟墓，我国采用监护的概念正是对我国家长制残余的理性认知和超越，是英明的选择，是科学的、文明的、符合历史发展的要求。
3、我国有着很深的封建法律思想，从法律的实施方面来说，应该从我国的国情出发，确立亲权和监护分离的模式。但是，如果我国确立了亲权和监护分离的模式，在我国长期的“棒打出孝子”、“清官难断家务事”的封建思想的影响和侵蚀下，势必造成封建家长制的死灰复燃。现在，我国许多儿童被父母虐待、甚至殴打，就是父母把未成年子女当作自己私有财产的封建观念作祟的结果。如果引入亲权制度，就会给父母虐待未成年子女、殴打未成年子女提供正当的法律理由，为父母忽视子女、不尽保护子女的义务提供借口和托词，这样就会与未成年人利益保护的初衷南辕北辙。反之，如果坚持我国广义监护的立法体系，明确把监护规定为一种法定的强制性义务，这样更有利于督促父母保护未成年人的利益，更有利于监护法的实施，如果采用亲权就有造成监护人侵犯被监护人权利的不利结果的危险。
4、法学理论告诉我们：效益是法的基本价值之一，“现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨：以有利于提高效率的方式分配社会资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。”[③]法律的生命在于法的实施，在于法对现实生活的有效调整，否则，法律仅仅是一纸空文而已。从《民法通则》颁布至今，经过20多年的实施和普法教育，监护已经成为人们耳熟能详的基本法律概念，在这种情况下，如果引入亲权制度，把父母和父母以外的人对未成年人的保护截然分开，就会给人无所适从的感觉，势必造成法律概念的混乱。因为引入亲权首先需要修改有关监护的立法，然后需要花大力气进行亲权概念的普及，这样就会大大增加法律实施的成本，不符合法律的效益价值。从中国人的心理承受能力方面来说，我国监护制度的完善应该采用广义监护制度，并在广义监护制度基础上，对我国的监护制度进行缓慢、渐进的“温和疗法”，而不是建立亲权和监护两套制度并行的激进“休克疗法”。此外，立法还应该讲究继承性，我国应该保持立法的连贯性。总之，我国应该坚持现行的立法模式，然后在此基础上对其进行完善。
注释：
[①]李霞著：《监护制度比较研究》，山东大学出版社2004年版，第16页。
[②]参见曹诗权《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社2004年版，第136-146页
[③]张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版，第317页。
