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审理探望权案件若干法律问题探讨
作者：叶小燕 作者单位：福建省沙县人民法院 来源：中国法院网
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《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》及最高人民法院关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）都对探望权作出了相关的规定，如婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”解释（一）第二十五条规定：“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”第二十六条规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”第三十二条规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”由于以上规定都是一些原则性的规定，为此，人民法院在审理涉及探望权的案件时不好操作，笔者就如何审理探望权案件以谈一谈个人的观点。
一、领会婚姻法设立探望权制度的意义和目的
（一）了解设立探望权制度的立法依据和法律基础。
探望权是指夫妻离婚后，不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利及义务。直接抚养子女的一方有义务协助非抚养一方行使探望的权利。
探望权制度的设立是从我国宪法中关于子女从出生一刻起就有自己的权利，其中包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利的规定，及民法理论中关于身份权中关于夫妻或父母子女间所享有的监护权的规定引伸出来的，是把以上规定具体化的体现。
（二）领会设立探望权的意义和目的。
设立探望权制度符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。如德国民法典规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权，请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限），及对子女财产利益必要时承担财产照顾权的全部或部分，同时还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。随着我国加入WTO步伐的加快，各种不适应的法律、法规都在不同程度地进行改革，婚姻家庭制度的建立也跟随着改革，设立探望权制度正是最明显的体现。
从立法目的上看，设立探望权不仅是为了保护夫妻对父母和子女间的身份权的实现及保障夫妻对父母和子女间的身份权义务的履行，同时也是为了未成年子女的身心能得以健康发展。探望权不仅可以满足父或母对子女的关心、抱歉和教育的情感需要，保护与子女的往来，及时、充分地了解子女的生活、学习情况，更好地对子女进行抚养教育，而且可以增加子女和非直接抚养方的沟通与交流，减轻子女的家庭破碎感，有利于子女的身心健康的成长。
（三）明确设立探望权制度意义和目的对审理此类案件具有指导作用。
明确了《婚姻法》设立探望权制度意义和目的，就是领会了立法的精神，这对正确审理好此类案件起着指导性的作用。只有领会了立法的精神，才能在审理此类案件中把握好审判的思路和做工作的方法，才能够做出正确的裁判，才能够真正地保护当事人的合法权益，以促进父母与子女间的整体福利。
二、确定当事人提起探望权诉讼的形式、方式和时间
父母对子女的探望权，是指父母离婚后，与子女分居的父或母一方享有的可在一定的时间、地点探望子女的权利。
根据民诉法的有关起诉的形式要件的规定，当事人的起诉，原则上是采用书面的方式，但是例外时也可以采用口头的方式。笔者认为，当事人对探望权的主张也是一项诉讼权利，所以，离婚案件的原告可以采用书面的方式，在诉状中表明对探望权行使的意见，包括探望的时间、地点、方式。如果在起诉时未对该项诉求进行主张，那么在庭审中也可以采用口头的方式提出，由书记员记录在案即可。
婚姻法解释（一）第二十四条规定：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”但该规定没有明确适用的范围，既是只针对在婚姻法修改以前的，经人民法院审理并判决离婚的案件未对探望权作出判决的，还是包括婚姻法修改以后的，经人民法院审理并判决离婚的案件未对探望权作出判决的；但对于婚姻法修改后，当事人对行使探望权的主张是与离婚诉讼一并提起还是单独提起未作具体的规定。
笔者认为，就当事人探望权的行使的主张应当在提起离婚诉讼时或在庭审中提出，但不宜在人民法院作出判决后，单独再提出。理由是第一、当事人对行使探望权的主张与离婚诉讼一并提起可以减轻当事人的诉累，降低当事人的诉讼成本；第二、符合立法的精神。解释（一）之所以规定人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。一是因为在当时此项权利还未以法律的形式作出规定，当事人不可能对此项权利在起诉离婚时一并提出。婚姻法修改后，对当事人的此项权利已明文做出规定，探望权既是权利，同时也是义务。人民法院在审理此类案件时应一并处理此项内容。所以，人民法院在审理此类案件时应要求当事人在起诉离婚时或庭审中一并提出；二是考虑到探望权是现行法律赋予当事人的一项实体权利，只要是符合规定情形的父母都应依法享有该项权利，其权利的行使应受到法律的保护。法律对此项权利的规定不溯及既往，只能是在其规定之后还符合条件的，才可加以适用。
三、确定当事人行使探望权的探望时间、地点、方式
人民法院在审理当事人行使探望权的案件时，应当围绕有利于当事人子女的身心健康这一原则，根据各案的具体情况，科学地确定当事人行使探望权的时间、地点、方式。
虽然婚姻法第三十八条第二款规定，行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。但这只是原则性的规定，审判实践中不好操作。如何确定当事人行使探望权的时间、地点、方式。笔者认为，确定当事人行使探望权的时间、地点、方式。应该从以下几点考虑：
（一）应当围绕有利于当事人子女的身心健康这一原则来确定当事人行使探望权的时间、地点、方式。
行使探望权，涉及到直接抚养一方和子女的利益，因此有必要确定探望的时间、地点和方式。但对探望的时间、地点和方式确定的好坏，直接影响到抚养一方和子女的利益。为此，人民法院在处理时应从有利于女子的身心健康这一点出发，围绕着这一问题，妥善处理好当事人的此项权利，力争做到既能让当事人满意，又不违反法律规定。
（二）采取说服教育的方法，做好当事人对探望权的争议的思想工作，力争以调解的方式解决纠纷。
婚姻法对当事人行使探望权的处理规定了两种方式：即父母协商和法院判决，并且确定了协议优先原则。
笔者认为，父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父或母和子女三方面的权益。人民法院在审理案件时应当充分考虑到采用协议的方式解决当事人的探望权的纠纷。理由是：第一、采用协议的方式，安排探望的时间、地点和方式，可以做到既保护当事人对探望权的行使权利，又为保障子女的健康成长打下了良好的基础；第二、采用协议的方式，安排探望的时间、地点和方式，有利于离婚后父或母对协议的执行；第三、采用协议的方式，安排探望的时间、地点和方式，和法院判决比较起来，诉讼成本最小，降低夫妻离婚后产生中止探望权的可能性，同时给探望人造成的影响也最低。相对于法院判决具有优越性。为此，考虑到上述情况，人民法院在审理案件时应认真、细致地做好当事人的思想工作，采用摆道理、举例子等方法，对他们进行说服教育，让他们真正意识到探望权的行使不仅是权利，而且也是其应尽的义务，主要是为了让子女更好地健康成长。
（三）要科学地确定探望的时间、地点和方式。
一般来说，探望的方式分为探望式和逗留式两种。探望式探望是指非抚养一方父或母以看望的方式探望子女，其优点是时间短、方式灵活，但不利于探望人和子女的深入交流；而逗留式探望是指在约定或判决确定的探望时间内，由探望人领走并按时送回被探望的子女，其优点是时间较长，有利于探望人和子女的深入交流，但是直接抚养人则要承担不能和子女一起生活的不利后果，且对探望人的要求很高。如要求探望人不仅应该具有较好的居住和生活条件，而且还要有良好的道德品质和生活习惯，生活作风正派，不得有酿酒、赌博、吸毒等不良恶习及道德败坏的生活作风。如果有酿酒、赌博、吸毒等不良恶习及道德败坏的生活作风，或者居住、生活条件差，不利于子女的身心健康发展的，应该避免适用此种探望方式。
笔者认为，从实际生活来看，人民法院应当根据有探望权的父或母的实际情况，根据子女的年龄、身体状况等情况，根据不同探望方式的特点，本着对子女身心健康有利的原则来科学地确定具体的探望方式、时间和地点。如根据子女的年龄，身体状况及探望方式的特点，可以掌握这样的原则，学龄前的子女，可以采用探望式的方式，时间安排上可以密一点，地点可以设在家里，这样比较方便抚养方，也不容易造成孩子生病、不因陌生而受到惊吓；学龄后至10周岁以下的子女，可以采用逗留式的方式探望，此年龄段的孩子，思想正趋于成熟状态，对事物的判断有自己的看法，所以需要长比较长时间的相处，才能得以沟通，由于学习任务的加重，为了不影响孩子的学习，时间上可以安排在周末，每半个月或每月一次，安排在寒、薯假时间上可以适当长一些，也可以安排在重大节日如“六一”或子女的生日等特殊日子里；10周岁以上至18周岁以内的子女，由于此年龄段的孩子思想已相对成熟，对于采用何种探望方式、何时探望、设在什么地点探望，除了考虑探望人的利益外，还应当征求子女的意见，只有这样才能真正起到保护子女的身心健康得以发展。
四、掌握确定当事人申请中止探望权的法定理由是否成立的标准
探望权中止制度就是通过中止探望权人在一定时间内行使探望权，来保护相关人的权益。但是探望权毕竟是探望权人的一项重要的人身权利，中止探望权对探望权人影响很大，法律也从制度上保障探望权人的探望权不被任意剥夺。我国婚姻法为了平衡两者的利益，已通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由和方式。
诚然，探望权是探望权人的法定权利，法律应该保护探望权人的探望权，但是探望权也涉及到抚养方和子女的利益，可能损害相关人，尤其是子女的合法权益，如果探望权的行使使得子女不能健康成长的话，则与立法的终极目标不相符合。
根据婚姻法第三十八条第三款规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。不难看出，探望权中止的法定理由是出现不利于子女身心健康的情形。
随着探望权中止案件的增多，如何确定当事人申请中止探望权的法定理由成立的问题，对人民法院能否正确、合法地审理好此类案件显得尤为重要。要解决好这一问题的关键是如何判断探望权人对探望权的行使足以影响子女的身心健康？那么，人民法院审理案件时又如何来认定呢？其标准又该是什么呢？为此，笔者认为，要解决这些问题应该从以下三个方面考虑：
首先，要明确探望权人的哪些行为属于影响子女身心健康的。
实际生活中，产生探望权的中止有两种情形，一种是自然中止，另一种是法定中止。自然中止是指因出现探望权人被限制人身自由时，无法行使探望权的情形；法定中止也就是前面所说的出现了中止的法定理由而中止探望权的情形。对于自然中止无可非议，但对法定中止就要考虑，何种情形属于影响子女身心健康。对于此问题，婚姻法只采取概括式的立法模式，没有采取列举式，未对不利于子女的身心健康的具体情形进行列举。根据古今中外的例子及生活中积累的经验来看，以下的行为可认定为对子女的身心健康有影响。1、探望权人患有严重的传染性疾病及精神病；2、探望权人有不良嗜好，如酿酒、吸毒、赌博或教唆子女从事非法活动；3、探望权有暴力倾向、品行不端、生活作风不检点；4、探望权人胁迫、教唆未成年人实施我国预防未成年人犯罪法中规定的几种不良行为，如旷课、夜不归宿、打架斗殴、辱骂他人、偷窃、故意毁坏财物的行为。
其次，审查当事人申请中止探望权的理由，正确判断其申请的理由是否符合法定中止的理由，同时做好当事人的思想工作。
在我国的实际生活中，一些离婚的父母误以为子女随其共同生活，就应由其独享亲权，对方不再与子女有任何关系，从而拒绝对方探视子女，或者想方设法割断对方与子女的往来。有的离婚父母因一方有外遇而离婚，为了发泄私愤，而采取利用对探望权的行使来报复对方，以致子女受到身心健康的伤害。综上情况，人民法院在审理此类案件时，应当审查好当事人申请探望权中止的理由，是符合法定理由还是属于其它目的。同时，进行法律宣传，告知当事人相关的规定，如婚姻法的第三十六条规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，及婚姻法第三十八条第一款之规定，离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
最后，征求子女的意见，作出是否支持当事人申请探望权中止的诉求。
探望权不仅是父或母的权利，也是子女的权利，是否中止探望权人的探望权，应该征求子女的意见，当然，也不是说子女的意见是人民法院办案的唯一根据，实际生活中常常出现探望权人为了达到自己的目的，不择手段，威胁或恐吓子女，导致子女无法对此问题作出真实意识的表示，影响人民法院的判决。为此，人民法院应该根据子女的年龄和鉴别能力，正确判断子女的意思表示。作出合法的、合理的处理结果。
五、制作探望权案件裁判文书应注意的事项
关于探望权案件裁判方书的制作与其它案件没有原则性的差别，但制作时必须注意以下两点：
（一）人民法院在制作离婚案件的调解或判决书时应将当事人行使探望权的方式、时间、地点作为一项主文列入文书中，同时也要在法律文书上写明有关探望权的规定，如婚姻法第三十八条第三款关于申请探望权中止的规定及四十八条关于拒不履行法院有关行使探望权的判决或裁定的规定。
（二）人民法院在制作当事人申请探望权中止的案件的调解或判决书时应将探望权人在探望权中止的法定理由消失后，可以申请恢复探望权的权利在法律文书上写明。
